O PODER E A LEGITIMIDADE DOS JUÍZES E O CONSTITUCIONALISMO DE MATRIZ EUROPEU

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Acabo de ler uma monografia que definhava há muito nos meus desejos: «El Concepto de Império em el Derecho Internacional», de Carl Schmitt (uma edição electrónica do texto pode ser encontrada na Revista de Estudios Políticos de la Universidade de La Rioja).

Sempre que leio Carl Schmitt percebo melhor a amizade que René Cassin nutria por este homem – que alguém disse, injustamente e sem perceber o seu pensamento, que era uma «besta bestial» – de quadrante ideológico tão diferente dele. Penso que terão tido uma profunda e mútua admiração intelectual, a imagem daquela que Cipião tinha por Aníbal Barca, o algoz romano em Canas.

Mas porque falo aqui de Carl Schmit? – perguntar-me-á uma pessoa menos atenta ou desconhecedora da filosofia do Direito e do Estado e de algumas questões pendentes sobre o Estado de Direito da actualidade. É que, no contexto em que se fala de juízes, da Constituição e da sua revisão – logo, dos seus valores – faz sentido revistar este pensador e as suas ideias. As suas ideias sobre o papel dos juízes como (não) guardiões da Constituição são deveras interessantes e estão na origem de uma quaestio com Hans Kelsen (das mais profundas fecundas na forma e na substância sobre o Estado de Direito e com consequências então impensadas) e que daria origem à visão do Estado Constitucional que hoje conhecemos como modelo e com base na pirâmide normativa de Kelsen. Um modelo que, em boa verdade, merece ser, também, revisitado sem dogmatismos formais; mas salvaguardando os valores inerentes ao mesmo.

O modelo de Estado constitucional de Kelsen foi consagrado pela história do Estado europeu e seus herdeiros ideológicos, mas a questão fundamental de Carl Schmit ainda se mantém: a legitimidade originária dos tribunais – nomeadamente dos tribunais constitucionais – sindicarem os actos legislativos de entidades dotadas de soberania outorgada pelo povo. A outorga desses poderes de fiscalização por via da Constituição originária é bastante? Mas, se assim é,

Se a vitória inicial de Carl Schmitt sobre Kelsen (objecto de decisão do Tribunal do Estado no célebre caso «Prússia contra Reich» que, a 25 de Outubro de 1932, alijou o poder de controlar os poderes do Presidente e do Chanceler da Alemanha) abriria as portas para Adolfo Hitler se tornar Chanceler da Alemanha e o guardião da Constituição, a queda do III Reich e o fim da II Guerra Mundial abriria as portas a um novo constitucionalismo europeu – uma espécie de vingança da história e de vitória política do sistema proposto por Kelsen como objectivo de afastar os perigos que o sistema de Carl Schmitt revelara.

Carl Schmitt ficou preso à esta vitória de Pirro sobre Hans Kelsen e, como é consabido, a sua obra e pensamento são tidas como fundamentos do nacional-socialismo alemão e do III Reich. Na verdade o seu pensamento é objecto de censura intelectual em muitas universidades – por vezes é uma mera nota de rodapé ou um ostracizado no ensino do Direito e da teoria do Estado.

Mas as questões (nomeadamente sobre a legitimidade por origem do controlo da Constitucionalidade das normas pelos juízes) continuam de de pé e não são tão dispeciendas como isso – é uma questão de sistema, de sentido histórico e social do Estado de Direito que não é, nem pode ser, uma realidade com um sentido univoco. Por essa razão é que os juízes dos Tribunais Constitucionais, em muitos países – nomeadamente na Alemanha – têm nomeação política. O que é, de certo modo, uma forma de mediar esta questão.

Quando se mexe numa Constituição, é bom que se saiba porquê é se está a mexer nela e no quê é que se está a mexer. É que as normas jurídicas têm uma essência, um substratcto filosófico que sustenta o seu sentido comformador. Mudar uma Constituição porque há quem pense que o poder político não pode ou não deve interfere na Justiça é uma justificação de quem não sabe o que é o Direito, quais os seus fundamentos e o que é ser ou estar-se legislador! O legislador não pode, nem deve, mexer nos valores da fundadores do Estado de Direito Democrático. Mas isto é assunto para depois, par outro dia.

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• Imagem: Hans Kelsen, ainda na Alemanha